Il principio di rotazione
Il principio di rotazione nell’aggiudicazione dei contratti pubblici è un principio, inspirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra piccole e medie imprese, che attiene alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia.
La ratio del principio de quo risulta evidente dalle stesse disposizioni che lo richiamano. Lo scopo del legislatore è quello di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo così la distribuzione equa delle opportunità degli operatori economici di risultare, a seguito della procedura, affidatari del un contratto pubblico.
In tal modo si scongiura il rischio che si generino delle “rendite di posizione” a favore di alcuni operatori economici, in violazione del principio di concorrenza. Tale esigenza è maggiormente sentita nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è particolarmente elevato, per cui un eccessiva discrezionalità della stazione appaltante restringerebbe eccessivamente e in maniera arbitraria la concorrenza tra gli operatori.
Applicazione del principio di rotazione ai contratti aventi ad oggetto il servizio di protezione dei dati personali (DPO)
La Delibera numero 421 del 13 maggio 2020 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è chiara:
L’affidamento all’esterno del servizio di protezione dei dati personali si configura come un appalto di servizi e come tale soggiace alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, con conseguente obbligo di procedere alla selezione del contraente nel rispetto delle procedure ivi previste in ragione dell’importo del contratto
e le stazioni appaltanti sono quindi tenute al
rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Corretta applicazione del principio di rotazione
Appurato che il servizio di protezione dei dati personali (DPO) ricade nell’ambito degli appalti di servizi, occorre quindi capire quali siano le corrette modalità di applicazione del principio di rotazione.
L’ art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Il principio di rotazione è richiamato, altresì, nell’art. 63, comma 6, del Codice, in riferimento alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi del quale la stazione appaltante deve individuare “gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei“.
La rotazione si applica, pertanto, in via obbligatoria agli affidamenti di lavori, servizi e forniture cd. sotto soglia, sia nel caso di affidamento diretto (rotazione degli affidamenti) sia nel caso di procedure negoziate (rotazione degli inviti).
Attenzione particolare merita la nota del Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2021 n. 2292 che afferma che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato.
In sostanza: effettuare una preventiva indagine di mercato tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata non permette di derogare all’obbligo di applicazione del principio di rotazione.
La succitata nota del Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2021 n. 2292, richiamando le precedenti note Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252, Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943, ricorda però anche che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.
Riassumendo:
Il discriminante è la modalità della procedura scelta dalla stazione appaltante!
Il Codice degli appalti pubblici lascia comunque sempre la possibilità alle stazioni appaltanti di motivare eventuali scelte fatte in contrasto con quanto prescritto dalla normativa.
Molto interessanti sono anche la nota del Consiglio di Stato, sez. V, 15.12.2020 n. 8030 e la nota del Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524 che indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione. Occorre quindi sempre verificare che quanto offerto dai partecipanti non sia inferiore rispetto a quanto realizzato dal fornitore escluso per rotazione.
Approfondimenti
L’affidamento diretto è un atto unilaterale di una pubblica amministrazione che decide di affidare a un’impresa un lavoro, un servizio o una fornitura pubblica senza dover fare alcuna gara e senza doverne verificare prima la convenienza nell’ambito del mercato. Va da sé che tale strumento sia stato relegato a importi di valore esiguo (anche se € 40.000,00 per ogni affidamento diretto non sono in ogni caso trascurabili) e per quei casi in cui situazioni contingenti non consentano l’espletamento di un confronto tra gli operatori economici disponibili sul mercato.
La procedura negoziata è una delle procedure di affidamento, da parte di una stazione appaltante (generalmente un ente pubblico) di lavori, servizi e forniture previste dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici). Per l’affidamento di lavori, servizi o forniture tramite procedura negoziata, la stazione appaltante consulta un numero limitato di operatori economici selezionati (generalmente da un elenco costituito ed aggiornato periodicamente presso una stazione appaltante), dotati delle caratteristiche e qualifiche adatte all’affidamento di un determinato appalto, con i quali “negozia” le condizioni dell’appalto. L’appalto viene infine affidato all’operatore che negozia le condizioni più vantaggiose, in base al criterio di aggiudicazione scelto (minor prezzo, minor costo o miglior rapporto qualità/prezzo).
Nel diritto italiano, la procedura aperta è una delle procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, da parte di una stazione appaltante (generalmente un Ente Pubblico) previste dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
Ad un bando per l’affidamento di lavori, servizi e forniture tramite procedura aperta possono partecipare tutti gli operatori economici interessati e in possesso di caratteristiche e qualifiche specifiche per quel determinato appalto, generalmente specificate nella documentazione di gara. Viene esaminata la documentazione presentata dagli operatori economici partecipanti, al fine di determinare eventuali esclusioni (ad. esempio per carenza dei requisiti di partecipazione) e successivamente si passa all’esame delle offerte. L’appalto può essere affidato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo oppure secondo il criterio del massimo ribasso. I criteri di aggiudicazione sono individuati nell’art. 95 del D.Lgs n.50/2016, così come modificato dalla L. n. 55 del 14 giugno 2019.
Giurisprudenza e casi di studio
- ROTAZIONE – APPLICAZIONE – OMOGENEITÀ DELLE PRESTAZIONI – PRESUPPOSTO ESSENZIALE (ART. 36 D.LGS. N. 50/2016) – Consiglio di Stato, sez. V, 15.12.2020 n. 8030 >> CONSULTA
- PRINCIPIO DI ROTAZIONE – DEROGA – POSSIBILITÀ – OCCORRE ADEGUATA , PUNTUALE E RIGOROSA MOTIVAZIONE (ART. 30 D.LGS. N. 50/2016) – Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2022 n. 2525 >> CONSULTA
- PRINCIPIO DI ROTAZIONE : NON TROVA APPLICAZIONE QUANDO LA STAZIONE APPALTANTE PROCEDE ATTRAVERSO UN AVVISO PUBBLICO APERTO (ART. 30 , ART. 36 D.LGS. N. 50/2016) – Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2022 n. 2160 >> CONSULTA
- PRINCIPIO DI ROTAZIONE – DEROGA – MOTIVAZIONE – GRADO DI SODDISFAZIONE MATURATO A CONCLUSIONE DEL PRECEDENTE CONTRATTO E COMPETITIVITÀ DEL PREZZO OFFERTO – TAR Napoli, 14.02.2022 n. 978 >> CONSULTA
- PRINCIPIO DI ROTAZIONE – GESTORE USCENTE – DIVIETO DI INVITO – DEROGA – NECESSARIA PUNTUALE MOTIVAZIONE – ANCHE IN CASO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (ART. 36 D.LGS. N. 50/2016) – Consiglio di Stato, sez. V, 17.03.2021 n. 2292 >> CONSULTA
- PRINCIPIO DI ROTAZIONE : NON TROVA APPLICAZIONE QUANDO LA STAZIONE APPALTANTE PROCEDE ATTRAVERSO UN AVVISO PUBBLICO APERTO – Sentenza del Tar Ancora, sez. I, 20 novembre 2019, n. 707: nel caso in cui una stazione appaltante apra al mercato la possibilità di partecipare ad una procedura, senza nessuna limitazione, potendo quindi tutti gli interessati inviare la propria offerta, verrebbe rispettato il principio di rotazione anche senza escludere l’operatore uscente, perché non verrebbe comunque favorito.
